Les dispositions nouvelles relatives à la rupture conventionnelle ne sont pas visées à l’article L. 423-2 du CASF.

Néanmoins dans la mesure où il s’agit d’un droit nouveau pour le salarié et l’employeur et que cette procédure ne remet pas en cause le dispositif spécifique de retrait de l’enfant qui continue à s’appliquer, on peut considérer que ces nouvelles dispositions s’appliquent également à cette profession, la loi de modernisation du marché du travail, n’ayant pas souhaité les exclure expressément, tout comme le champ d’application prévu à l’article L. 1211-1 qui s’applique à la rupture conventionnelle.

Le même raisonnement que pour les employés de maison peut s’appliquer ici.

La possibilité de se faire assister par un conseiller du salarié ne s’applique pas en vertu d’une jurisprudence relative à l’article L.1232-4 qui précise que « lors de son audition, le salarié peut se faire assister par une personne de son choix appartenant au personnel de l'entreprise » .

Lorsqu'il n'y a pas d'institutions représentatives du personnel dans l'entreprise, le salarié peut se faire assister soit par une personne de son choix appartenant au personnel de l'entreprise, soit par un conseiller du salarié choisi sur une liste dressée par l’autorité administrative».

Ces dispositions renvoyant explicitement à l’entreprise ne peuvent s’appliquer aux assistants maternels embauchés par des particuliers. La rédaction de l’article L. 1237-12 étant comparable, le même raisonnement s’applique.

En conséquence, il convient de considérer que la non application de l’article L.1237-12 ne peut être considérée comme remettant en cause la liberté du consentement des parties mentionnée à la fin de l’article L. 1237-11 : la rupture conventionnelle « est soumise aux dispositions de la présente section destinées à garantir la liberté du consentement des parties».

La convention collective prévoit un mode de calcul spécifique.

De même que pour les employés de maison, l’art. 1 de la loi du 19 janvier 1978, transposant l’ANI sur la mensualisation, précisait son champ d’application en renvoyant à l’ex art. L. 131-1 (devenu ensuite L. 131-2) qui visait expressément les assistants maternels.

Dans une décision du 26 février 2007 n°280606, le Conseil d’Etat a confirmé que la loi sur la mensualisation s’applique à cette profession. Depuis la recodification, l’article L. 131-2 devenu l’article L. 2211-1 n’évoque plus que « les employeurs de droit privé ainsi que leurs salariés ». Par ailleurs, la loi de mensualisation a été codifiée

et son ancien article premier n’existe plus. Néanmoins, ces modifications ne doivent pas selon nous empêcher de raisonner à droit constant.

En conséquence, il convient de considérer qu’en cas de licenciement le nouvel article L. 1234-9 définissant le nouveau mode de calcul de l’indemnité de licenciement, et se substituant sur ce point à la loi de mensualisation, s’applique dans la mesure où il est plus favorable que celui de la convention collective.

NB : néanmoins cette indemnité ne s’applique pas en cas de suspension ou retrait de l’agrément, conformément aux dispositions législatives (article L. 423-24 du CASF).

Cette disposition qui figurait au départ dans la convention collective avait été exclue par l’arrêté d’extension, en application de la loi de mensualisation.

Cette décision contestée a été confirmée par le Conseil d’Etat (décision citée plus haut n° 280606). Néanmoins la loi N°2005-706 du 27 juin 2005 votée postérieurement à cette convention collective et à l’arrêté d’extension a prévu également qu’en cas de rupture du contrat pour suspension ou retrait de l’agrément, les charges ne pouvaient être supportées par l’employeur.

En conséquence, il convient de considérer que le recours contre l’arrêté d’extension ne portait que sur les ruptures contractuelles intervenues entre le 1er janvier 2005, date d’entrée en vigueur de la convention collective étendue et le 29 juin 2005, date d’entrée en application de la loi du 27 juin 2005.

Le même raisonnement que celui appliqué à la rupture conventionnelle peut s’appliquer ici :

la loi prévoyant de nouveaux droits pour le salarié, elle doit pouvoir profiter également à ces salariés de droit privé.

Les principes de recodification ayant conduit à une inscription dans le code de l’action sociale et des familles des dispositions figurant auparavant dans le code du travail ne valent pas exclusion du champ de compétence du droit du travail et donc des Directions Départementales.