La loi de modernisation du marché du travail s’applique-t-elle aux
assistants maternels embauchés par un particulier employeur qui sont
régis par un statut particulier ?
Réponse :
Cette profession est désormais régie par une convention collective et
des dispositions législatives fortement modifiées en 2005 pour les
rapprocher du droit commun. Ces dispositions figurent depuis la
recodification aux articles L. 423-1 et suivants du code de l’action
sociale et des familles. L’article L.423-2 du CASF précise les
dispositions du code du travail applicable. La formulation est la
suivante :
« Sont applicables aux assistants maternels et assistants familiaux
employés par des personnes de droit privé les dispositions du code du
travail relatives : ».
La jurisprudence relative à cette profession n’a pas précisé,
contrairement aux employés de maison, que cette liste n’était pas
limitative. Ainsi concernant le licenciement, cette profession est
couverte par une procédure très spécifique (le droit de retrait de
l’enfant par les parents) et le juge n’a pas souhaité leur appliquer les
dispositions de droit commun (par exemple sur la convocation à un
entretien préalable. Cour Cass, 16 juin 1998, n°95-45.592 ou
indemnisation pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, Cour
Cass., 2 juillet 2002, n°00-40.394).
Néanmoins le juge considère que ce statut spécifique et ce droit
de retrait ne doivent pas priver le salarié de l’exercice d’un droit
(réclamation concernant un salaire, Cour Cass, 17 juin 1997, n°94-
41147) ou de l’application de dispositions d’ordre public (protection de
la maternité, Cour de Cass, 26 mars 2002, n°99-45980). A ce titre le
salarié peut bénéficier de dommages-intérêts pour rupture abusive.
Les dispositions nouvelles relatives à la rupture conventionnelle ne sont pas visées à l’article L. 423-2 du CASF.
Néanmoins dans la mesure où il s’agit d’un droit nouveau pour le
salarié et l’employeur et que cette procédure ne remet pas en cause le
dispositif spécifique de retrait de l’enfant qui continue à s’appliquer,
on peut considérer que ces nouvelles dispositions s’appliquent
également à cette profession, la loi de modernisation du marché du
travail, n’ayant pas souhaité les exclure expressément, tout comme le
champ d’application prévu à l’article L. 1211-1 qui s’applique à la
rupture conventionnelle.
Le même raisonnement que pour les employés de maison peut s’appliquer ici.
La possibilité de se faire assister par un conseiller du salarié ne
s’applique pas en vertu d’une jurisprudence relative à l’article
L.1232-4 qui précise que « lors de son audition, le salarié peut se
faire assister par une personne de son choix appartenant au personnel de
l'entreprise » .
Lorsqu'il n'y a pas d'institutions représentatives du personnel
dans l'entreprise, le salarié peut se faire assister soit par une
personne de son choix appartenant au personnel de l'entreprise, soit par
un conseiller du salarié choisi sur une liste dressée par l’autorité
administrative».
Ces dispositions renvoyant explicitement à l’entreprise ne
peuvent s’appliquer aux assistants maternels embauchés par des
particuliers. La rédaction de l’article L. 1237-12 étant comparable, le
même raisonnement s’applique.
En conséquence, il convient de considérer que la non application de
l’article L.1237-12 ne peut être considérée comme remettant en cause la
liberté du consentement des parties mentionnée à la fin de l’article L.
1237-11 : la rupture conventionnelle « est soumise aux dispositions de
la présente section destinées à garantir la liberté du consentement des
parties».
La convention collective prévoit un mode de calcul spécifique.
De même que pour les employés de maison, l’art. 1 de la loi du 19
janvier 1978, transposant l’ANI sur la mensualisation, précisait son
champ d’application en renvoyant à l’ex art. L. 131-1 (devenu ensuite L.
131-2) qui visait expressément les assistants maternels.
Dans une décision du 26 février 2007 n°280606, le Conseil d’Etat a
confirmé que la loi sur la mensualisation s’applique à cette profession.
Depuis la recodification, l’article L. 131-2 devenu l’article L. 2211-1
n’évoque plus que « les employeurs de droit privé ainsi que leurs
salariés ». Par ailleurs, la loi de mensualisation a été codifiée
et son ancien article premier n’existe plus. Néanmoins, ces
modifications ne doivent pas selon nous empêcher de raisonner à droit
constant.
En conséquence, il convient de considérer qu’en cas de licenciement
le nouvel article L. 1234-9 définissant le nouveau mode de calcul de
l’indemnité de licenciement, et se substituant sur ce point à la loi de
mensualisation, s’applique dans la mesure où il est plus favorable que
celui de la convention collective.
NB : néanmoins cette indemnité ne s’applique pas en cas de suspension
ou retrait de l’agrément, conformément aux dispositions législatives
(article L. 423-24 du CASF).
Cette disposition qui figurait au départ dans la convention
collective avait été exclue par l’arrêté d’extension, en application de
la loi de mensualisation.
Cette décision contestée a été confirmée par le Conseil d’Etat
(décision citée plus haut n° 280606). Néanmoins la loi N°2005-706 du 27
juin 2005 votée postérieurement à cette convention collective et à
l’arrêté d’extension a prévu également qu’en cas de rupture du contrat
pour suspension ou retrait de l’agrément, les charges ne pouvaient être
supportées par l’employeur.
En conséquence, il convient de considérer que le recours contre
l’arrêté d’extension ne portait que sur les ruptures contractuelles
intervenues entre le 1er janvier 2005, date d’entrée en vigueur de la
convention collective étendue et le 29 juin 2005, date d’entrée en
application de la loi du 27 juin 2005.
Les
principes de recodification ayant conduit à une inscription dans le code
de l’action sociale et des familles des dispositions figurant
auparavant dans le code du travail ne valent pas exclusion du champ de
compétence du droit du travail et donc des Directions Départementales.